治安拘留年龄降低，到底是耶非耶？

　　编者按：2月15日，《治安管理处罚法（修订公开征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）面向社会公开征求意见结束， 征求意见稿将行政拘留的执行年龄从16周岁降低至14周岁。如果这一条款最终写进修改后的《治安管理处罚法》，公安机关将可以对14周岁至16周岁的未成年人实施行政拘留这种行政处罚。行政拘留执行年龄的降低到底能否对低龄未成年人违法起到震慑作用？对违法未成年人的后期矫治会产生什么样的影响？团中央维护青少年权益部专门约请业内专家，就这一社会各界普遍关注的话题做深入探讨，本报特集录如下，以飨读者。

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　　治安处罚的方式太简单

　　李玫瑾（中国人民公安大学教授）

　　征求意见稿关于未成年人拘留的条款规定意味着14周岁开始的少年若有第二次违反治安管理的行为就可以予以行政拘留。我的疑问是，拘留所有无专门的少年拘留所？另外，拘留处罚对于少年有无改变其行为可能的意义？

　　治安处罚的方式太简单，如果有条件的话应该交给专门处理未成年人违法行为的机构进行处理。我在2000年去英国考察，发现英国由多部门共同组成专门的工作机构（YOT）处理少年问题。如果警察发现有违法少年，包括流浪乞讨、虐待、逃学、吸毒等，都是先送到这个机构进行分流处理，而不是由警察直接处罚。

　　流浪的孩子如果违反治安管理处罚法，对他们进行行政拘留解决不了问题，但是又不能把他们放回社会上去，这种困境应当如何解决？最关键的是，不能把未成年人和成年人关在一起。有很多孩子的家庭监护存在问题，他们基本上在9岁左右就开始逃离家庭，过不了两年就开始有偷盗、斗殴等违法行为，对这些孩子进行拘留解决不了问题，要放在寄宿的环境中由社会、国家来进行抚养、管教。

　　我的建议是，征求意见稿应将拘留的年龄设定在16周岁，同时规定未满18周岁的未成年人须与成年被拘留人员分开管理。另外，国家要尽快修订《预防未成年人犯罪法》增强可操作性，明确规定对未成年人违法犯罪要由专门机构进行处理。

　　关于未成年人责任条款的看法

　　王顺安（中国政法大学犯罪与司法研究中心主任、教授）

　　《治安管理处罚法》规定行政拘留值得商榷

　　从世界各国来看，剥夺自由的措施无论叫什么名字都应该是最严厉的惩罚，理应由宪法和刑法规定并由司法机关决定相关刑事执行部门收押执行，以充分体现惩罚犯罪和保障人权的宪政目的、公权力尤其刑罚的权力分工及相互制约的基本刑事政策及其要求。我国的治安管理处罚条例和法典尽管依1979年刑法典所规定的犯罪概念中的“但书”及其认定犯罪的二元层级而产生，具有特殊的历史原因及治罪理念需求，但行政法规中规定剥夺自由的行政拘留并未通过司法程序决定，则肯定不符合世界潮流及中国正在开展的以审判为核心司法体制改革精神。

　　短期剥夺自由的监禁措施效果不佳

　　从人类监禁历史演变来看，短期监禁己被证明惩罚无功、威慑无效、矫正不能、学坏正好，于是20世纪末全世界都在探索短期监禁刑和监禁措施的替代措施，广泛适用非犯罪化非刑罚化非监禁化的转处措施、缓刑制度和社区矫正等替代方案及其政策。在我国社区矫正如火如荼，三年以下有期徒刑和拘役刑适用的缓刑社区矫正所占的比例越来越大，而非犯罪和刑罚处罚的违反治安管理行为及行政拘留与此相悖，不仅适用范围越来越广泛，而且没有缓刑等替代监禁措施的社区矫正，显然不符合公平原则、比例原则及社区矫正发展趋势。

　　对未满十六周岁的未成年人适用治安拘留应慎重

　　若根据中国国情及未成年人犯罪低龄化暴力化适用行政拘留，也应该与已满十六周岁至十八周岁的未成年人相区别，比照刑法典第条的规定仅负特别严重的侵犯人身权利和公共安全的违反治安管理行为作出规定，同时针对刑法典规定的不足，补进惯窃惯骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意毁坏公私财物等侵犯财产权利的行为处罚。

　　必须与上位法刑法刑事诉讼法和同位法行政处罚法行政强制法相协调

　　刑法修正案八已确定诸多对未成年人的特殊刑事政策的规定，如未成年人不成立累犯、犯罪记录封存保密制度、前科消失制度等，刑事诉讼法中规定的未成年特别程序尤其是附条件暂缓起诉考察制度等。

　　对未满十四周岁的未成年人严重违反治安管理行为应突破底线作出规定

　　责任年龄应根据实证研究予以调整，在充分调研和论证的基础上，可下降到十四周岁，或者在已满十一周岁和未满十四周岁作出特殊治安管理处罚和教育矫正的规定，尤其可以考虑在少年司法法典和预防未成年人犯罪法还未制定及修改前的配套设计，以体现治安管理处罚法的前瞻性、预防性和协调性。

　　借鉴醉驾入刑 防止情绪化立法

　　周朝阳（广东省中山市公安局党委副书记、副局长）

　　将行政拘留的执行年龄降至十四周岁，与建立中国特色社会主义法律体系过程中“轻刑化”“去刑化”的指导思想迥异，但受关注程度之低出人意料。

　　笔者认为，这一修订方案与近年来的舆论导向有很大关系。中小学生欺凌同学的视频不断流出，层出不穷，而同样行为在美国被重判的报道在各级媒体都得到赞同，“未成年人保护法已沦为未成年人犯罪免责法”的说法屡见不鲜。本次条文的修改，很可能与顺应上述“民意”有关。

　　笔者作为基层执法者认为，欺凌同学视频的巨大影响实际上来自传播手段的升级，海量观众受到画面的感官刺激，并在网络评论中形成要求严惩的共鸣群体。事实上并没有任何证据证明，当前的未成年人欺凌等违法行为比过去增加。

　　无独有偶，当年醉驾肇事屡屡曝光，舆论普遍认为不入刑不足以遏制。笔者就醉驾入刑成效做过局部统计，发现73％的罪犯为驾驶摩托车的打工人员，绝大多数因在事故中受伤而不适用关押，如取保候审后判决缓刑，事实上一天也没有被监禁，惩戒力度比以往的行政拘留还小。一些数据显示醉驾下降，真实的主因是一些城市实行了禁摩政策，入刑在未禁摩城市收效甚微。

　　未成年人拘留措施应慎用

　　杨薇（西安市公安局未成年人犯罪预防科民警）

　　针对征求意见稿涉未成年人条款的规定，我所在西安市公安局未成年人犯罪预防科的民警进行了讨论并选择了基本接受修改意见稿中关于未成年人的条款的意见。

　　我个人有三点建议：一是要慎用“拘留”处罚。如果取消未满十六周岁不予以行政拘留的规定，那么需要有所限制，必须在未成年人的触法行为达到一定危害程度才能使用，相关限制的规定应写入法典。二是“拘留”场所应与成年人分开。众所周知，院舍的限制自由如果不给予严格专业的管理，它将成为未成年人自尊降格且被感染坏行为的“染缸”。三是法典应对工读学校进行规定，明确触法未成年人必须进入工读学校接受教育矫治的年龄、行为范围、危害程度。

　　提升立法科学性

　　宋英辉 （中国刑事诉讼法学研究会少年司法专业委员会主任、北师大刑科院教授）苑宁宁 （北师大刑事法律科学研究院博士后）

　　《治安管理处罚法》规定的处罚措施主要是警告、罚款与行政拘留，适用于成年人和未成年人，以期达到遏制再犯、吓阻潜在违法者的目的。但是，未成年人实施违法行为的原因具有不同于成年人的特殊性：从外部因素来看，主要有家庭监护缺失、父母教养不当、学校教育偏差、社会消极环境或不良资讯的影响。从个体自身因素来看，主要是大脑中负责控制冲动与管理风险的前额叶皮层远未成熟，青春期阶段具有很强的叛逆性、冲动性。因此，对未成年人一味简单地予以处罚，既难以使之形成对法律应有的敬畏和守法的内心需求，也无法解决未成年人原本存在的心理行为偏常，消除其诱因，不可能从根本上预防再次违法或犯罪。从某种程度上说，适用治安处罚措施，对未成年人是没有实际意义的，达不到预期效果，反而会带来一系列负面影响。比如，行政拘留会给未成年人留下案底，对其心理和大脑发育带来难以消除的改变，后续付出的成本会更高。

　　未成年人身心处于发展中，可塑性强。在容易受到不良因素影响误入歧途的同时，也容易接受教育矫治重回正途。如果干预及时、得当，可以将其培养成为合格的公民，至少不是危害社会的人；如果放任不管或者干预不当，心理行为偏常很有可能继续严重下去，有的实施犯罪甚至成为累犯、惯犯，矫正成本高、难度大，严重威胁社会治安。可见，要降低未来社会的犯罪率，必须从未成年人群体抓起，科学、合理地应对其罪错行为。联合国有关文件与公约以及多数国家采取了区别对待的政策，而且经实践证明是有效的。简单来说，就是不能简单照搬适用于成年人的措施，对其行为单纯地进行惩罚与制裁，而是关注行为人，消除其心理行为偏常，帮助恢复实现正常的社会化。对此，修订《治安管理处罚法》时，应当充分借鉴与合理吸收这一经验。

　　未成年人正处于学习知识技能、养格、培养规则意识的关键阶段，家庭、学校、政府以及社会等方方面面应当创造条件，对他们的心理行为偏常开展针对性矫治，保障其完成义务教育，引导其接受适合的职业技能教育与培训，最后顺利融入社会。不满十二周岁的未成年人具有很强的家庭依赖性，一般情况下尚未进入青春期，对其教育管束最适宜由父母进行，由专业人员跟踪帮教，予以支持、监督。十二周岁以上的未成年人已经具备了一定的独立性，容易叛逆冲动。大量案例和数据也表明，十三至十四周岁是未成年人开始实施违法行为最为集中的年龄阶段，需要更多外力的干预。对此，建议《治安管理处罚法》以十二周岁为界限，设置符合未成年人身心发展规律、具有教育矫治和预防功能的干预措施，具体包括：

　　一、对于十二周岁以上未成年人违反治安管理的，由公安机关予以训诫，对于初次实施违法行为、情节较轻，或者达成和解，具有较好监护条件的，公安机关可以交由学校进行告诫。

　　训诫或告诫时，可以成立有社工或具有专业知识的人等参加的帮教小组，制订改正计划，进行跟踪帮教。制订改正计划时，公安机关可以责令未成年人及其监护人履行一定的义务：向被害人致歉和赔偿、遵守特定的行为规范（比如禁止实施特定行为、与特定人员交往或出入特定场所等）、接受专业矫治（比如戒瘾治疗）、参加校内或社区公共服务等活动，等等。

　　经警察训诫或校方告诫后仍不改正的，可以依法转入专门学校。

　　二、不满十二周岁的人违反治安管理的，应当责令监护人严加管教，有关机关和部门予以支持、监督。

　　三、处置未成年人治安违法行为时，公安机关可以根据需要责令监护人改进家庭监护，比如全面履行监护职责、改进家庭教育、接受专业支持或亲职教育、一定时间的陪伴与交流，等等。监护人拒不履行上述义务的，可以依法予以治安处罚。存在法定情形的，可建议或申请启动撤销监护人资格。

　　治安拘留年龄不宜降低

　　王瑞山（华东政法大学治安学教研室副教授）

　　笔者认为该条应保持原来的内容。

　　治安管理是由治安行政机关依法维护法律所设定的社会秩序，是国家行政机关履行宪法第28条“维护社会秩序”这一职责的具体落实。治安管理主要内容是通过影响治安问题发生的诸多因素加以管理，如人口管理、危险物品管理、公共场所管理、特种行业管理等，来抑制治安问题的发生，针对已发生的治安问题，构成违反治安管理行为的依法查处，构成犯罪的移交相应部门处理。可见，治安管理处罚只是治安管理中的一种手段，其中，治安行政拘留是治安管理处罚中最严厉的处罚种类，将其适用扩大到十六周岁以下的未成年人，用意显然是通过法律威慑来预防未成年人较为严重的违法行为（未构成犯罪）。如果是这样，这种立法有点简单化，尤其是对未成年人违法行为。

　　首先，严厉的处罚不适合未成年人。法律威慑是基于理性选择理论，假设违法者是趋利避害的理性经济人，他会在权衡行为后果是否利大于弊的基础上决定是否进行违法犯罪，而心理不成熟、行为非理性是未成年人行为的明显特征，显然威慑理论对其不是很合适。“减少青少年的罪责是他们本质上不同于。”美国埃琳娜・卡根大法官如是说。这种法律威慑甚至会导致一些不良的后果：一是违法未成年人未必惧怕 “看守所之旅”，甚或对其充满好奇，我们不能用成年人的心理来理解未成年人的行为选择；二是经历了监禁惩罚之后，可能使违法未成年人结交不良同伴，也可能产生对社会惩罚的逆反，加之标签效应，这都会促进其进一步违法犯罪。

　　其次，严厉的处罚并不能起到预防未成年人违法的效果。我国未成年人违法犯罪的原因结构中，家庭、学校等社会因素占据主导地位，最为突出的是家庭的教养、监护不够。20世纪90年代特拉维斯・赫希和迈克尔・戈特弗雷德森共同提出的自我控制理论认为，所有的犯罪根源于一个问题，缺乏自我控制，它源自对儿童不好的教养方式，并在整个生命中发挥持续影响。大量的实证研究验证了这个理论，它也比较适合解释当前、甚或预测未来我国的犯罪成因。《人民日报》 2016年11月10日报道，我国不满十六周岁的农村留守儿童数量为902万人，其中800多万人由（外）祖父母监护，36万人无人监护，这些让人心忧的数据足显我国未成年人教养问题之严重。同时，家长、学校片面追求升学的教育理念，往往会忽视孩子的人格培养，高学历、低品行显然是这种现实的结果，当然无益于社会规范的遵守。

　　可见，加重对未成年人的治安行政处罚，无益于治安管理功能的实现。

　　几点质疑

　　高维俭（西南政法大学法学院教授）

　　笔者认为，这一修订意见值得质疑。

　　其一，该修订意见违背了年幼未成年人“宜教不宜罚”的理念。一方面，从人的身心发展客观规律角度来看，年幼未成年人大体上不太可能具备良好的社会认知能力及行为控制能力，并从而具备年长者应当具备的承担法律惩罚的责任能力；另一方面，年幼未成年人违法犯罪行为的产生往往应当归因于家庭监护、学校教育以及社会管理的不力，而非年幼未成年人自身，且年幼未成年人应为受害者。故而，对其予以治安管理处罚中最为严厉的行政拘留处罚，缺乏正当性。与此相关，我国关于未成年人犯罪的为多部法律明确规定的“教育为主，惩罚为辅”的刑事政策理念，可兹佐证。

　　其二，对已满十四周岁不满十六周岁未成年人予以行政拘留处罚的效果值得质疑。首先，拟修订意见所希望起到的效果恐怕主要在于凭借威慑之预防效果，即一方面，针对被行政拘留处罚的已满十四周岁不满十六周岁未成年人，令其今后不敢“重蹈覆辙”；另一方面，针对其他已满十四周岁不满十六周岁未成年人，“以儆效尤”。然而，理性思考，凭借威慑之预防，其效果取决于威慑对象的自由意志能力，而已满十四周岁不满十六周岁的年幼未成年人，其认知能力和控制能力的不可避免的缺憾是人的身心发展客观规律决定的，对其威慑预防效果的期盼恐怕大体上只是相关修订意见者的“一厢情愿”。其次，短期监禁式的行政拘留处罚可以起到教育矫治的效果吗？恐怕没有可能。其三，如果谈及其“一进宫”“二进宫”等之类的“标签效应”及“污染效果”，则恐怕是可以充分肯定的。

　　其三，该修订意见与监护权的冲突及调适问题。首先，参考我国刑法第条第四款的规定：“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”以及我国预防未成年人犯罪法第十九条的规定：“未成年人的父母或者其他监护人，不得让不满十六周岁的未成年人脱离监护单独居住。”这两条规定中隐含了一种规则，即未满十六周岁的年幼未成年人，原则上，应当首先倚重监护，而只有在特别严重、极端的情形下，方才考虑在监护之外寻求处理办法，如收容教养，如根据我国刑法第条第二款的规定追究刑事责任。那么，对于已满十四周岁不满十六周岁未成年人违反治安管理处罚法的情形属于特别严重、极端的情形吗？显然不是。而如果对其予以行政拘留处罚，即为对上述监护规则的侵入，其不当之处显然。其次，笔者认为，该修订意见试图革新的问题的确存在，即已满十四周岁不满十六周岁未成年人的治安违法行为不能不加强管控。对此，笔者认为，管控的真正合理有效的办法不是行政拘留处罚，其看似严厉，但实际乏效；真正合理有效的办法恐怕是如何加强监护的问题。对此，笔者的具体建议是：修改完善原治安管理处罚法第十一条，即增设“监护督导制度” ，其规定可以是：“不满十四周岁的人违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加管教。责令监护人严加管教的，应当书面说明该未成年人违法的具体原因、监护不当之处、进一步违法犯罪的风险及责任、如何加强监护的具体措施等情况。必要时，可以责令监护人参加相应的教育培训。”

　　（中国青年报・中青在线记者 陈凤莉整理）